笔者认为，如果一概将违反竞业限制的违约金交由当事人约定，由于用人单位与劳动者谈判力量的明显不对等，易引发用人单位滥用权力，从而造成不公平的高 额违约金盛行的现象。因此，违反竞业限制的经济补偿应当接受“公平、合理”原则的审查，这可以督促用人单位更谨慎地考虑运用竞业限制，并事先做好举证责任 上的准备工作。这样，仲裁机构和法院在审理相关纠纷时也可以从感性上增强相关商业秘密对用人单位的重要性的理解，从而根据个案对违约金是否合理、公平做出 司法评判。
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一、竞业限制概述
所谓竞业限制，通常是指用人单位与负有保密义务的劳动者签订协议，约定劳动合同终止或解除后一定期限内，劳动者不得自营、为他人经营与用人单位业务 相同、相关业务，或到经营同类、相关业务的其它用人单位任职。可见，竞业限制是用人单位希望通过限制特定劳动者的就业途径达到保护企业商业秘密的目的。
《劳动合同法》第23条对竞业限制做了概括性规定，即对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约 定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条进一步就 竞业限制适用的人员与期限做了限制性规定，即竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、 期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事 同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止 劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿 的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。” 第七条规定：“当事人 在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限 制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终 止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。” 第九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求 解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。” 第 十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”
广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十六条规定：“用人单位与劳动者 约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成 时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳 动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。”
二、竞业限制适用范围的风险分析
一般来说，竞业限制适用的人员多是企业的高级管理人员与高级技术人员，这是因为他们的岗位决定了其最可能接触到企业的商业秘密。但实践中，由于企业 的组织架构与职责分配有所不同，因此，《劳动合同法》在列举的同时，对适用竞业限制的人员做了开放式规定（即“其他负有保密义务的人员”），充分体现了对 用人单位自主决策权的尊重。
尽管如此，用人单位应先对员工从事的岗位是否可能及在多大程度上会接触到单位的商业秘密进行评估，如答案是肯定性的，则可以签订竞业禁止协议，但用人 单位应在劳动合同或企业的相应文件中明确体现员工的职责与所接触的商业秘密的大致范围，以为日后发生纠纷时就证明该竞业限制协议的签订员工确实知晓商业秘 密做举证上的准备。此外，在员工劳动期间，用人单位应建立档案，详细做好员工接触特定商业秘密的时间、内容、地点等的记录工作，以增强仲裁机构或法官对员 工所知晓商业秘密的感性印象。
三、竞业限制的经济补偿风险分析
（1）支付方式风险。
目前，一些用人单位为了减少竞业限制经济补偿的支付，往往规定该等经济补偿的支付已包含在劳动关系期间支付给劳动者的工资之中。笔者认为，这样做存在两个 风险。首先，增加了法院/仲裁机构认定用人单位实际上未履行支付竞业限制经济补偿的法律风险，除非用人单位能证明支付给劳动者的工资中确实包含了这一款项 （如协议签订后劳动者的工资中比先前有了明显增长，且这种增长和劳动者履行本职工作无关）；其次，这种预先支付的做法也违背常理，竞业限制的经济补偿实质 上是对劳动者在与用人单位解除劳动关系后就业权限制的一种补偿，在劳动关系存续期间，劳动者的就业权并未受到限制，因此提前支付竞业限制的经济补偿并无法 律上的对价。何况，提前支付竞业限制的经济补偿，对于用人单位来说，又拿什么来监督劳动者切实按约定履行竞业限制的法律义务呢？
实际上，《劳动合同法》已明确规定，竞业限制是在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内由用人单位按月给予劳动者经济补偿。因此，那种将竞业限制经济补偿提前纳入劳动者工资支付的规定很有可能被仲裁机构或法院视为有意规避法律的行为而被认定无效。
（2）支付数额的风险。
《劳动合同法》未对竞业限制经济补偿的数额做出指导性的规定，实践中，对此问题各地做法差异较大，理论上也缺乏统一的认识。如《深圳经济特区企业技术秘密 保护条例》规定：“竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费 的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。”《珠海市企业技术秘密保护条例》规定：“企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约 定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前1年从该企业获得的年报酬总额的二分之一”。
竞业限制的经济补偿数额，直接关系到劳动者的就业权与生存权。如果法律对此不做规定，或者规定的数额不合理，则易引发用人单位滥用竞业限制权，从而 损害劳动者的利益。何况，不少用人单位在与劳动者订立劳动关系之时或者在劳动关系持续期间就促使劳动者签订竞业限制协议，在谈判力量明显不对等的情况下， 劳动者即使意识到竞业限制的经济补偿条款不公平，也无力改变这种情况。笔者建议，如果地方法规未做明确规定，用人单位应该根据自身情况，同时参考《最高人 民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定的“按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%且不低于最低工资 标准”将竞业限制的经济补偿数额设定在一个比较公平的范围，以减少由于条款显失公平而被法院或仲裁机构认定无效或变更的法律风险。
四、竞业限制违约责任风险分析
（1）违约责任的种类。《劳动合同法》第23条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，此外便无其他违约责任的规定。各地地方法规对此持类似态度。那么，用人单位与劳动者是否能够约定其他违约责任呢？
笔者认为，对劳动者承担的违约责任的约定应当局限于法律规定，而不应擅自超越。但是，违约金在竞业限制协议中的表述可能会灵活多样，如用人单位因劳 动者违反竞业限制义务而受到的实际损失，或为计算方便而约定的违约赔偿金额，或劳动者因违反竞业限制义务而获得的收益，或返还用人单位已支付的经济补偿， 或承担用人单位因调查乙方的违约行为的合理费用等不一而足。用人单位可从自身举证责任的难易程度与执行方便的角度来选择不同类型的违约责任表述。此外，笔 者认为，用人单位还可要求劳动者在违约后继续在所约定的期限内履行竞业限制义务。
（2）违约金的数额。实践中，为了避免在发生纠纷时就劳动者违约而给用人单位造成的损失承担过重的举证责任，不少用人单位倾向在竞业限制协议中设定具 体的违约金额，但由于法律对该种违约金额并无指导性的规定，因此不少用人单位对违约金额的大小也心存顾虑，害怕会因金额太高而被认定无效。
《劳动合同法》规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金，即劳动者违反服务期约定与违反竞业限制义务的情况。但值得注意的是， 《劳动合同法》对这两种情况下违约金的态度有所不同。根据第22条，劳动者违反服务期约定而承担的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用，而第23条 却规定了劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，并没有对这种违约金的数额做表态。那么，这是否意味着当事人可以任意约定竞业限制 的违约金数额？
笔者认为，如果一概将违反竞业限制的违约金交由当事人约定，由于用人单位与劳动者谈判力量的明显不对等，易引发用人单位滥用权力，从而造成不公平的高 额违约金盛行的现象。因此，违反竞业限制的经济补偿应当接受“公平、合理”原则的审查，这可以督促用人单位更谨慎地考虑运用竞业限制，并事先做好举证责任 上的准备工作。这样，仲裁机构和法院在审理相关纠纷时也可以从感性上增强相关商业秘密对用人单位的重要性的理解，从而根据个案对违约金是否合理、公平做出 司法评判。
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